以中国目前的社会发展状况，中国人权人权模式的建立应从观念开始，在承认人权的普世性基础上，充分考虑到自由权与生存权同等重要，即人权的普世性与特殊性构成了人权的两方面，但普世性为主。

司法独立在很大程度上就是使法官独立于政治、宗教和其他规范性体系之外。这些学者认为，圣经里的十大戒律是自然法/道德法的最权威的体现。

要有效地保护个人权利，仅仅靠法律的改革和发展是不够的。根据戴雪的观点，法治的一个重要涵义是法律面前人人平等。宪政政府尽管是有限政府，但也应该是（而且可以是）强大的和有效的政府。我们也可以将宪法视为一个雇佣合同或一套基本的政府工作规则。我们在本文第一部分中谈到，法治一词中的法是高级法（或自然法/道德法），但在现实生活中，高级法必须有一个具体的化身，要不然不确定性太大，而且人们可能会为高级法的具体内容争论不休，这都不符合法治的精神。

纳粹德国的例子告诉我们这是非常危险的。一个完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的法律体系使人们能够比较准确地预测其经济和社会行为的法律后果，从而能够比较准确地计算其经济和社会行为的预期收益。当一个实证的法律体系同时具备这六个正义原则时，我们说该法律体系是公正的。

对每一个案例，主审法官应独立对其负责。但讨论和理解成熟的宪政体制也是很重要的，因为只有在清楚地知道我们的目标时我们的改革才能做到有的放矢。但有一类顾忌是不应该有的，即认为有限政府都是弱政府或无能政府。我国已开始有比较初级的司法审查制度，但离宪政和法治的要求还有很长的距离。

根据《联邦党人文集》的解释，这种安排是基于以下几个考虑。所谓稳定原则，是指法律不能经常变更，不然会导致过多的不确定性，从而将自然状态下的不确定性置换为法律的不确定性。

普通的法律可以被代议立法机关修改或更换，或在被起诉后被法庭宣布违法（包括违宪）和无效，但代议立法机关通常无权修改或更换宪法，法庭也无权宣布宪法非法。如果法律仅仅是统治者（立法者或执法者）意志的体现，那就没有法治，也就无宪政可言。我们将在下文中进一步讨论司法独立和司法审查的问题。故此，理想的自由民主体制必须在立法者统治和法治（法官统治）之间取得平衡。

（史·霍尔姆斯，1995，第270-271页）值得注意的是，一个具有成文宪法的国家未必是一个宪政国家。举例来说，在美国，宪法不仅包括成文的部分（成文宪法及其修正案由各州选民投票或制宪会议通过），而且也包括大量由法官判决的宪法性案例。由于自由的政府（其制度实现是宪政政府）不干涉民众的私人生活，它能获得人民更多支持，因此是一个强政府。法律归根结底是人的意志的体现，而法治中的法应该是对人的意志的约束。

9/11以后，这种不经司法程序的关押对非法移民可以最多到七天，但对所有其他人还是不能超过一天。第四，法律（以及立法机关或法官对法律的解释）必须透明、清楚、而且足够简单，这样人们才知道什么行为是合法的，什么行为是不合法的。

法官找法制度就是给予独立的、受过高级专门教育和训练的法官以适当的权力和激励去寻找基本正义规则，从而使法律具有一定的独立于其他规范性体系以外的权威。另一方面，宪政反过来又保证了法律的内容和形式的公正，维持了法治与人治之间的平衡。

分权制衡、宪法所保护的言论自由、高级法理念等等，都有利于防止公共决策被冲动、情感、局部利益和短期不理性所腐蚀。相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权（例如在一些纯粹的大陆法系国家中），该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。其次，司法克制和遵照先例是占主导地位的法律文化，而遵照先例也是普通法体系中法官的基本职业准则。另外，正如我们将在本文第三部分中讨论的，纯粹的大陆法系国家的宪政框架常常不稳定，因为在这些国家中只有议会有宪法解释权，当议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。值得注意的是，这种正义观更关注过程和程序，而非结果。又比如，要实现对个人权利的有效和一贯的保护，在政治改革方面，需要逐渐将政府权力的产生、行使和交接纳入宪法的轨道，通过分权制衡、司法独立、宪法司法、司法审查等宪政制度使政府的权力受到应有的制约，从而实现宪法所规定的对个人权利的保护。

所谓理性原则，是指相似个案必须进行相似的审理（like cases should be treated alike），这样至少能达到一种形式上的公正。第一，要想在我国建立宪政和法治，必须树立正确的法治观念。

第五，这些决策和程序规则能得到有效的遵守和执行（即有效原则）。宪政的第二个要素是公民个人权利的保护。

什么文件应该是高级法在现实生活中的化身呢？人类社会的经验告诉我们，这个化身不应该是《圣经》，不应该是《可兰经》，也不应该是立法机构可以随时修改的普通法律，而应该是高于一切的宪法。联邦党人赢得了1787年的胜利，但他们关于权利法案的观点在1791年被摈弃──在那一年，美国宪法增加了《权利法案》，当时包括宪法的前十个修正案。

第二，一个信奉实质正义至上的法律体系不仅牺牲了形式（或程序）正义，而且最终也会牺牲实质正义本身。正如马克斯·韦伯所言，它的主要特点是法律统治（legal domination）。法治并不意味着法律越多越好。广泛的受害者（或其他相关人）起诉的权力和激励有效地保证了对违法行为的惩罚，从而维护了法律的至上性，有效地保护了个人权利。

也因为同样的原因，我们不授予当选者以全权的委托，而是把他们视为受制于并局限于代议角色的当权者（萨托利，1987，第322至323页）。事实上，联邦法官的名誉是非常重要的，因为它往往影响到该法官能不能被总统提名并被参议院确认到更高一级的法院。

萨托利认为宪政包含以下几个要素：（1）一个政体中存在一套成文或不成文的高级法，即宪法。宪政通过一系列的制度和文化安排来建构和规范政府的权力，保护个人基本权利，从而实现有限（但又有效的）政府和个人自由的理念。

自由宪政主义是保留（法治和人治各自）的优点，同时限制和减少各自缺点的技术（萨托利，1987，第308页）。没有人起诉，即使是独立的法官也没有机会维护宪法和法律的至上性。

该期刊网址为：http：//www.oycf.org。虽然这种宪政体制的后一部分[即法治][正面临着]逐渐被前一部分[即立法者统治]所取代[的危险]，我们应该记住，自由宪政的创立者们并未把国家设想成一部立法机器，而是把立法者设想为一个补充角色。我们看到，在美国，司法独立制度和以法官的宪法解释权及宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利都是非常重要的。我们可以把这一原则叫做稳定原则。

如果不是由上帝，那么又能由谁来决定自然法/道德法的形式和内容呢？自然法/道德法（即基本正义规则，也就是法）应该在一个自由宪政框架下，通过民主（由选民和民主选举产生的立法机构来代表）与法治（由受过专业教育和训练的、行使独立司法权的法官来代表）之间的渐进互动和相互约束来被发现。至此我们已经讨论了法治的含义。

一般来讲，宪法对保护个人权利只能作出原则性的规定，要实现对个人权利的保护往往还需要（1）立法机关在宪法原则下的具体立法（例如美国议会通过的一系列的民权法案）和（2）更重要的是，法官在具体案例中对宪法和其他保护个人权利的法律的运用和解释。也因为同样的原因，我们不授予当选者以全权的职务，而是把他们视为受制于代议角色的权力所有者（萨托利，1987，第322至323页）。

第一，一个认为实质压倒程序的法律体系缺乏透明性、稳定性和理性。我们将在本文第三部分进一步讨论司法独立、司法审查和法官找法制度。

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